Risoluzione della donazione per mutuo dissenso<\/p>\n
Uno dei principali motivi per cui continua ad alimentarsi l\u2019annoso dibattito intorno alla configurabilit\u00e0 o meno di una risoluzione consensuale di un contratto a effetti reali immediati, e segnatamente di una donazione, \u00e8 che da pi\u00f9 parti si ritiene sia questa la strada migliore per favorire una libera circolazione degli immobili di provenienza donativa.<\/p>\n
La problematica scaturisce da un lato dall\u2019incremento di atti di donazione a seguito della soppressione dell\u2019imposta sulle successioni e sulle donazioni[1]<\/a>; dall\u2019altro\u00a0 dal fatto che a fronte di questo incremento continua a persistere nell\u2019ordinamento una tutela reale tenace delle ragioni dei legittimari[2]<\/a>, cos\u00ec che il donatario di un bene immobile ha normalmente difficolt\u00e0 ad alienarlo o a costituire su di esso diritti di garanzia. Il tutto con evidente compromissione della libera circolazione dei beni in questione.<\/p>\n N\u00e9 \u00e8 valsa a risolvere questi stringenti problemi la riforma degli articoli 561 e 563 del Codice Civile, tanto che in dottrina si \u00e8 parlato di \u201caspettative tradite\u201d[3]<\/a> dalla legge in discorso, la n. 80 del 2005.<\/p>\n Di fronte a questa situazione normativa \u00e8 evidentemente nell\u2019autonomia privata e nella creativit\u00e0 dell\u2019operatore giuridico che va trovata una soluzione concreta a un problema concreto.<\/p>\n La dottrina ha proposto diversi rimedi che offrono all\u2019avente causa dal donatario una tutela di tipo risarcitorio (si pensi alla fideiussione del donante), mentre meno semplice \u00e8 l\u2019ottenimento di una tutela reale del terzo.<\/p>\n A tal fine la dottrina pi\u00f9 recente ha promosso a rimedio idoneo la risoluzione per mutuo dissenso della stessa donazione, di modo che, con una sorta di finzione giuridica, si possa considerare il bene immobile come mai uscito dal patrimonio del donante: ripristinando lo status quo ante<\/em> ed eliminando dal mondo giuridico l\u2019avvenuta donazione, il bene pu\u00f2 essere trasferito (allo stesso soggetto che era donatario oppure a un terzo) attraverso meccanismi onerosi che non impingano nelle maglie della tutela dei legittimari.<\/p>\n La risoluzione per mutuo dissenso in generale trova la sua fonte normativa nell\u2019articolo 1372 comma 1\u00b0, in base al quale il vincolo negoziale pu\u00f2 essere sciolto solo per mutuo consenso<\/em> o per cause ammesse dalla legge. Sebbene la norma abbia una formulazione generica e non distingua tra contratti a effetti reali e contratti a effetti obbligatori, la sua applicabilit\u00e0 ai primi \u00e8 controversa, dal momento che autorevole dottrina ritiene che non sia nella disponibilit\u00e0 delle parti incidere su effetti gi\u00e0 interamente prodottisi. Se \u00e8 pacifica la configurabilit\u00e0 del mutuo dissenso nei negozi a effetti obbligatori o nel caso di prestazioni che non abbiano avuto un inizio di esecuzione, arduo appare a questa parte della dottrina giustificare sul piano dogmatico il ricorso a tale strumento per incidere sugli effetti gi\u00e0 prodotti.<\/p>\n Avvalendosi dell\u2019art. 1321, il quale nel disegnare la nozione di contratto parla, tra l\u2019altro, dell\u2019accordo volto a estinguere un rapporto <\/em>giuridico patrimoniale e considerando che, a rigore, il rapporto si estingue automaticamente quando le prestazioni sono interamente adempiute e le parti soddisfatte, suddetta dottrina ritiene impossibile rimuovere retroattivamente gli effetti (reali) gi\u00e0 prodottisi e incidere dunque su un rapporto oramai esaurito. Come a dire che non trova alcuna giustificazione un contratto estintivo di un rapporto gi\u00e0 estinto. L\u2019accento sull\u2019estinzione del rapporto ovviamente non \u00e8 casuale, dal momento che la teoria in questione non mette in dubbio la validit\u00e0 dell\u2019atto da cui il rapporto \u00e8 nato e la sua esistenza, validit\u00e0 e rilevanza giuridica.<\/p>\n L\u2019unico modo che le parti avrebbero per ottenere un risultato simile (si badi: simile, non identitco) alla risoluzione della donazione per mutuo dissenso sarebbe allora un contrarius actus<\/em>, un contronegozio dal contenuto speculare all\u2019atto da risolvere[4]<\/a> che neutralizzi quest\u2019ultimo in modo da invertire le posizioni contrattuali. In altri termini, per il contratto che qui interessa, il donatario dovrebbe restituire quanto ricevuto attraverso una controdonazione in cui assuma le vesti di donante. Pur partendo da\u00a0 premesse logiche apparentemente solide, la soluzione lascia perplessi non solo sotto il profilo economico ma anche e soprattutto in quanto anzich\u00e9 risolvere i problemi legati alla tutela dei legittimari del primo donante li duplica, entrando in gioco, paradossalmente, anche la tutela dei legittimari del secondo donante. Il prospettato contrarius actus<\/em> avrebbe non la causa dello scioglimento del precedente contratto, che \u00e8 quella voluta dalle parti, bens\u00ec quella del trasferimento. Si \u00e8 soliti fare riferimento ad un noto esempio di Capozzi[5]<\/a> per evidenziare la lontananza tra un siffatto contronegozio e la volont\u00e0 risolutiva delle parti: \u00abTizio dona a Caia, sua amante, alcuni gioielli. Troncata la relazione per il comportamento offensivo di Tizio, Caia non vuole pi\u00f9 possedere quei doni ed entrambi, d\u2019accordo, ne decidono la restituzione. E\u2019 assurdo ravvisare nel loro accordo una nuova donazione e ritrovare, perci\u00f2, un anacronistico animus donandi<\/em> in Caia che ormai odia Tizio, come, d\u2019altra parte, \u00e8 assurdo pensare che l\u2019ordinamento giuridico non consenta loro altro mezzo per raggiungere l\u2019intento che perseguono\u00bb.<\/p>\n La teoria che sostiene la natura di contrarius consensus <\/em>della risoluzione in discorso \u00e8 stata autorevolmente affermata sia in dottrina sia in giurisprudenza[6]<\/a>. Essa afferma non solo la possibilit\u00e0 di sciogliere per mutuo consenso un contratto immediatamente produttivo di effetti reali, ma anche, a fortiori<\/em>, l\u2019insita retroattivit\u00e0 di tale risoluzione: se le parti concludessero una controdonazione, evidentemente tale autonomo atto non potrebbe che avere effetti ex nunc <\/em>ed essere soggetto a tutte le formalit\u00e0 richieste dalla legge; ma se esse eliminano dal mondo giuridico la donazione, allora agiscono per definizione sul passato, eliminando un titolo e facendo residuare in capo al soggetto che era stato donatario una detenzione materiale e un dovere restitutorio in quanto troverebbe applicazione l\u2019art. 2037 sull\u2019indebito oggettivo[7]<\/a>. Nessun ritrasferimento, quindi, e cos\u00ec nessuna necessit\u00e0 della forma e delle clausole previste appunto per i contratti che producono un trasferimento o una modifica di diritti reali immobiliari.<\/p>\n La teoria del contrarius consensus <\/em>retroattivo trova conforto normativo anche nella lettera dell\u2019art. 2655, il quale, proprio con riferimento alla pubblicit\u00e0 immobiliare, stabilisce che la risoluzione di un atto trascritto o iscritto deve essere annotata a margine della trascrizione o iscrizione, e che \u00e8 titolo per tale annotazione non solo la sentenza, ma anche la convenzione da cui \u201cuno dei fatti sopra indicati\u201d risulta. Dalla norma in esame molti autori[8]<\/strong><\/em><\/a> hanno tratto la conclusione di un implicito accoglimento da parte del legislatore della teoria del contrarius consensus<\/em>, dal momento che se la convenzione da cui risulta la risoluzione fosse stata considerata come contrarius actus<\/em>, essa sarebbe rientrata nell\u2019articolo 2643 fra gli atti oggetto di autonoma trascrizione.<\/p>\n A conferma di questa ultima interpretazione \u00e8 giunta la sentenza della Corte di Cassazione Sezione V datata 6 ottobre 2011.(9)<\/p>\n Tale sentenza per la prima volta prende posizione sul tema qui esaminato ed afferma ” La risoluzione convenzionale integra , infatti , un contratto autonomo con il quale le stesse parti o i loro eredi ne estinguono uno precedente liberandosi del relativo vincolo\u00a0 e la sua peculiarit\u00e0 \u00e8 di presupporre un contratto precedente fra le medesime parti e di produrre efetti estintivi delle posizioni giuridiche create da esso.<\/p>\n L’effetto ripristinatorio \u00e8 , peraltro, espressamente previsto ( art.1458 c.c.) per il caso di risoluzione per inadempimento anche dei contratti aventi ad oggetto il trasferimento di diritti reali, non essendo dato pertanto riscontrare impedimenti ad un accordo risolutorio con effetto retroattivo ad efficacia reale ….”<\/span><\/p>\n Tale sentenza pertanto sposa chiaramente la tesi del negozio risolutorio con effetti retroattivi ponendo una prima e significativa pietra per la risoluzione dei problemi derivanti dalla circolazione degli immobili oggetto di donazione.<\/p>\n Ci si \u00e8 posti in dottrina il problema della tutela dei terzi aventi causa dal donatario, giungendo alla necessaria conclusione che se il donatario ha in qualche modo disposto del bene donato, allora non ha pi\u00f9 alcuna legittimazione a stipulare una risoluzione per mutuo dissenso[10]<\/a>; mentre se egli non ha compiuto atti dispositivi del bene, allora non si pongono problemi di tutela dei terzi, i quali possono venire a conoscenza dell\u2019avvenuta risoluzione proprio attraverso l\u2019annotazione a margine della trascrizione della donazione. Da ultimo pu\u00f2 osservarsi che in ogni caso il contratto \u2013 e dunque anche la risoluzione per mutuo dissenso \u2013 ha effetto solo fra le parti, per cui non pu\u00f2 incidere (direttamente) sulla sfera giuridica dei terzi.<\/p>\n E’ opportuno da ultimo segnalare che anche l’Agenzia delle Entrate si \u00e8 espressa confermando tale interpretazione della Suprema Corte con risoluzione del 14 febbraio 2014 che si trova in altra pagina di questo sito<\/p>\n [1]<\/a> Ad opera della L.342\/2000 e della L.383\/2001. Per la riflessione intorno all\u2019aumento numerico delle donazioni a seguito dei suddetti provvedimenti e per il collegamento tra tale incremento e l\u2019aggravarsi del problema della tutela degli acquirenti di immobili di provenienza donativa cfr. a titolo esemplificativo M.CAMPISI, Azione di riduzione e tutela del terzo acquirente alla luce delle LL. 14 maggio 2005 n. 80 e 28 dicembre 2005 n. 263 in Riv. not., <\/em>2006, pp.1269 ss.; A.MAGNANI, La risoluzione della donazione per mutuo dissenso<\/em>, in Riv. not<\/em>., 2004,I, pp. 113 ss.<\/p>\n [2]<\/a> E\u2019 diffusa in dottrina la constatazione dell\u2019anacronismo di siffatto sistema. Per una critica forte si veda F.GAZZONI, Competitivit\u00e0 e dannosit\u00e0 della successione necessaria<\/em>, su www.judicium.it<\/em>, il quale definisce \u201cmedioevale\u201d e \u201cincivile\u201d il sistema italiano della tutela reale dei legittimari. Cfr. anche F.ANGELONI, Nuove cautele per rendere sicura la circolazione dei beni di provenienza donativa nel terzo millennio<\/em>, in Contratto e impresa<\/em>, 2007, pp. 933 ss.<\/p>\n [3]<\/a> Cfr. G:BEVIVINO, Le aspettative tradite dalla riforma degli articoli 561 e 563 del c.c., <\/em>in Notariato,<\/em> 5\/2007, pp.573 ss. Si pu\u00f2 brevemente osservare, senza addentrarsi troppo nelle lacune della riforma in discorso, che essa non scalfisce in modo significativo la tutela reale dei diritti dei legittimari: basti pensare che la principale novit\u00e0 prevista dal legislatore \u00e8 il consolidamento dell\u2019acquisto del terzo, consolidamento che per\u00f2 pu\u00f2 avvenire solo decorsi ben venti anni dalla trascrizione dell\u2019acquisto del terzo e purch\u00e8 in questo termine i potenziali legittimari del donante non facciano una opposizione stragiudiziale che, sospendendo il termine, consenta loro di conservare la tutela reale. Permane peraltro la norma imperativa dell\u2019art. 557, che vieta la rinunzia all\u2019azione di riduzione finch\u00e8 il donante \u00e8 in vita. Ove poi si accetti la tesi, paventata in dottrina e comunque minoritaria, per cui,\u00a0 in assenza di una disciplina transitoria, la novella sarebbe applicabile solo alle donazioni effettuate dopo la sua entrata in vigore (15 maggio2005), si dovrebbe concludere che questa pur tenue tutela degli aventi causa da donatari varrebbe a consolidare gli acquisti dal 2025 in poi.<\/p>\n [4]<\/a> La teoria del contrarius actus <\/em>\u00e8 sostenuta, per fare alcuni esempi, da: MIRABELLI, Il contratto in generale, <\/em>Torino, 1980, p.290; RUBINO, La compravendita<\/em>, Milano, 1962. pp.871 ss. Sotto la vigenza del vecchio Codice la tesi per cui le parti non possono eliminare effetti negoziali gi\u00e0 verificatisi \u00e8 stata autorevolmente sostenuta da DEJANA, Contrarius consensus<\/em>, in Riv.dir.civ. <\/em>1939, pp. 104 ss.<\/p>\n In giuririsprudenza cfr. Cass. 20 dicembre 1988 n. 6959; Cass. 7 marzo 1997 n.2040, in cui si dice, a proposito della richiesta della forma scritta della risoluzione di un contratto di trasferimento per mutuo consenso in quanto con essa si attua un \u00abnuovo trasferimento\u00bb; parla di \u00abritrasferimento\u00bb anche Trib. Catania del 26 gennaio 1983, con commento di G.DE RUPERTIS in Vita not., <\/em>1984, pp.809 ss.; da ultimo cfr. Cass. 30 agosto 2005 n. 17503: \u00abil mutuo dissenso \u2013 cui le parti pervengono per la reciproca convenienza di non dare ulteriore corso all\u2019affare \u2013 realizza, per concorde volont\u00e0, la ritrattazione bilaterale del contratto, che si concretizza in un nuovo contratto di natura solutoria e\u00a0 liberatoria, con contenuto eguale e contrario<\/em> a quello del contratto originario, di cui neutralizza gli effetti\u00bb.<\/p>\n [5]<\/a> G.CAPOZZI, Il mutuo dissenso nella pratica notarile<\/em>, Vita not<\/em>. 1993, pp.635 ss. L\u2019Autore sottolinea, tra l\u2019altro, che la teoria del contrarius actus <\/em>si basa sull\u2019\u00abassioma\u00bb della irreversibilit\u00e0 degli effetti negoziali gi\u00e0 prodotti.<\/p>\n [6]<\/a> In dottrina cfr. G. CAPOZZI, op.ult.cit.<\/em>; A. LUMINOSO, Il mutuo dissenso<\/em>, Milano, 1980; BETTI, Teoria generale del negozio giuridico<\/em>, Torino, 1952; C.M.BIANCA, Il contratto<\/em>, Milano, 1984; SANTORO PASSARELLI, op. cit.<\/em>, p.217, che fa un breve riferimento all\u2019efficacia ex tunc<\/em> del negozio risolutorio; F.PATTI, Il mutuo dissenso<\/em>, in Vita not.<\/em> 1999, pp.1658 ss.; A.MAGNANI, op. cit.<\/em>; C.TOMMASETTI, I negozi risolutori di secondo grado e i contratti ad effetti reali<\/em>, in Obbligazioni e contratti <\/em>2009, pp. 152 ss. In giurisprudenza: Cass. 11 dicembre 1998 n.12476, per cui se normalmente l\u2019accordo di mutuo dissenso \u00e8 efficace ex nunc<\/em> una diversa volont\u00e0 delle parti pu\u00f2 determinarne l\u2019efficacia ex tunc<\/em>. Nello stesso senso Cass. 29 aprile 1993 n.5065 e Trib. Macerata, decreto 2 marzo 2009. La giurisprudenza si \u00e8 inoltre spesso occupata del problema della forma del mutuo dissenso, il che sottointende una considerazione del mutuo dissenso non come autonomo contratto (nel qual caso non si porrebbero problemi di forma) ma come contratto di scioglimento: Cass. 28 maggio 1983 n. 3692; 24 novembre 1983 n. 7047; 16 dicenbre 1986 n.7551; 6 giugno 1988 n. 3816; Ss.Uu. 28 agosto 1990 n. 8878; 7 marzo 1992 n.2772; 7 marzo 1997 n. 2040; 11 aprile 2006 n. 8422<\/p>\n [7]<\/a> Cos\u00ec G. CAPOZZI, op. cit.<\/em> Una tesi alternativa \u00e8 quella per cui, essendo il mutuo dissenso inidoneo a produrre il trasferimento del bene in capo all\u2019originario donante, tale passaggio dovrebbe avvenire attraverso un secondo negozio di adempimento rispetto all\u2019obbligo restitutorio creato col mutuo dissenso: cfr.\u00a0 F.GAZZONI, La trascrizione<\/em> immobiliare<\/em>, sub. art. 2643, in Commentario, a cura di SCHLESINGER, Milano, 1998, p. 419: \u00abSe il mutuo dissenso obbliga a concludere un negozio di ritrasferimento, sar\u00e0 quest\u2019ultimo negozio a dover essere trascritto (\u2026). Esso, infatti, non si identifica in una compravendita o una donazione a parti invertite, ma in un negozio astratto di trasferimento <\/em>solutionis causa, giustificato causalmente dal pregresso accordo di mutuo dissenso. Si \u00e8 in presenza, quindi, di un c.d. <\/em>pagamento traslativo (\u2026)<\/em>\u00bb<\/p>\n